Negociação de drogas por telefone não é capaz de sustentar ação por tráfico
O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas, sendo: “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer”.
O parágrafo único do art. 1º desta lei define o que é droga: “consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”
Em complemento, estabelece o art. 66 da referida lei que, “(…) denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.”
Portanto, a definição do que sejam drogas, capazes de caracterizar os delitos do mencionado art. 33, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
Para que haja justa causa pra uma ação penal, é necessário um lastro probatório mínimo, existindo elementos nos autos que demonstrem a existência de uma infração e sua provável autoria.
No crime de Tráfico de Drogas, o Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente irá demonstrar a materialidade do crime de forma provisória, “apenas” para lavrar o auto de prisão em flagrante e iniciar ação penal (art. 50, § 2°, da Lei n. 11.343/2006).
Ou seja, o laudo analisa a constatação da substância apreendida, então, para caracterizar a materialidade do crime de tráfico de drogas é necessário a apreensão de alguma substância entorpecente em posse do acusado.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), já decidiu que para caracterização do crime de tráfico PRESCINDE de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados (…) (AgRg no HC 448.989/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 19/09/2018).
Dessa forma, a captação de uma “negociação” de substância entorpecente por meio de interceptação telefônica ou telemática, por si só, não tem o condão de deflagrar uma ação penal, pois é necessário demonstrar e vincular o agente com alguma substância apreendida. Ou seja, mediante a negociação e aquisição da droga (HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015, DJe 23/9/2015).
Em contrapartida, no REsp. 1.800.660/MG, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de a prova da materialidade ser demonstrada por outros meios quando a apreensão for impossibilitada por ação do criminoso. Ex: jogar a droga no bueiro, jogar na privada, etc.
Em todo caso, o agente policial deverá comprovar o ato do criminoso em se desfazer da droga ou sua tentativa.
Portanto, a falta de apreensão de alguma substância entorpecente, e, por consequência, ausência do Laudo Preliminar de Constatação, segundo o STJ, NÃO AUTORIZA a deflagração de uma ação penal. Ou seja, caso a pessoa apenas negociava a mercância e a falta de apreensão da droga não tenha sido impossibilitada por ela.
Rogério Henrique Ferreira
OAB/SP 420.725
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