A operação Lava Jato por vezes trouxe ao debate público assuntos relacionados à interceptações telefônicas. Há na doutrina e jurisprudência inúmeras questões que envolvem a possibilidade ou não de interceptação telefônica e telemática.

A primeira observação a se fazer é que, conforme o art 5º, XII, da Constituição Federal, somente é possível a interceptação por meio de decisão judicial com a finalidade de investigação criminal ou para instrução em processo criminal já em tramitação.

Então, há no próprio texto constitucional uma limitação/restrição para ela acontecer.

A Lei no 9.296/1994 estabelece elevado rigor para que haja a determinação de interceptação. O art. 2o desta lei trás as condicionantes para o deferimento do pedido, no sentido de que não será autorizada quando:

(I) não houver indícios razoáveis da autoria em infração penal;

(II) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e

(III) o fato investigado for punido com, no máximo, detenção.

Em resumo, a lei exige a superação dessas condicionantes para que possa ocorrer o exame e o deferimento do pedido.

Deve haver expressa e clara fundamentação que revele a existência de indícios razoáveis de autoria, de que a prova não pode ser feita por outros meios e de que o fato investigado ou objeto de instrução em processo criminal já instaurado é punível com pena de reclusão.

Já o inciso II nos diz que o pedido de interceptação telefônica ou telemática não deve ser baseado em “facilitação da investigação criminal”, pois, sendo possível investigar o fato por outros meios, a autoridade policial deve assim proceder e o pedido deve ser indeferido.

A Lei e a Constituição visam proteger a intimidade e a privacidade de pessoas (não investigadas) que, eventualmente, entrem em contato com indivíduos investigados.

Isso significa dizer que o Estado Constitucional e Democrático de Direito afirmam que a investigação criminal deve observar um padrão ético que fira o mínimo possível os direitos de outros indivíduos inocentes.

A Lei e a Constituição estão plenamente vinculados com a proteção da intimidade, da privacidade, da liberdade de expressão, da liberdade de formação da identidade e da personalidade individual. Diante disto, as demais pessoas não podem ser envolvidas e ter sua intimidade exposta só porque uma determinada pessoa das suas relações de amizade ou familiares está sendo investigada.

Quando absolutamente necessária a interceptação telefônica, os diálogos que eventualmente não interessarem ao fato investigado devem ser logo descartados, conforme prevê os art’s 8º e 9º da referida lei.

Portanto, a interceptação telefônica não deve ser pedida, ou deferida, para facilitar a investigação policial, quando houver outros meios de investigação disponíveis.

Por vezes, a interceptação tende a trazer (inclusive) morosidade na investigação, pois, pode haver dificuldade de identificação das pessoas envolvidas no diálogo. Explica-se: as pessoas que têm seus diálogos interceptados não se identificam e falam em códigos. Por consequência disto, demanda, eventualmente, a realização de perícias de voz e outras investigações a fim concluir quais pessoas participam da conversa e traduzir os códigos, substantivos ou adjetivos do diálogo que se referem ou não a ilícito penal.

Dessa forma, a interceptação poderá não ser suficiente para condenação, seja por ausência de prova da autoria do diálogo, seja por prova insuficiente de relação do seu conteúdo com o ilícito investigado.